Un juriste allemand attaque le confinement : « Le politique a perdu toute mesure ! »

Par François Stecher, correspondant en Allemagne de Polémia ♦ François Stecher a récemment traduit un article qui aurait dû provoquer un émoi médiatique et politique colossal en France. Le gouvernement allemand avait en effet fait pression sur des scientifiques afin qu’ils produisent des projections de mortalité alarmistes pour justifier « des mesures préventives et répressives ». C’était un article du média Die Welt. François Stecher nous propose aujourd’hui la traduction d’une tribune publiée dans ce même journal par Dietrich Murswiek, juriste à la retraite, ancien professeur de droit à l’université de Fribourg-en-Brisgau. Un appel vibrant au retour à une juste mesure sur cette épidémie.
Polémia

Cela suffit ! Un nouveau confinement serait contraire à la constitution selon notre invité, qui explique pourquoi le plus gros danger pour notre démocratie libérale ne résulte pas des restrictions actuelles en lien avec le Corona, mais bien du fait qu’elles deviennent la nouvelle normalité. 

Le politique est en train de transformer un ordre constitutionnel libéral en un régime de pandémie illibéral. Que les chiffres de l’infection viennent à sombrer, et l’on modifie sans autre forme de procès les critères justifiant le confinement. Il y a peu, l’objectif du confinement était de descendre sous une incidence hebdomadaire de 50 pour 100 000, il est désormais passé à 35. Beaucoup demandent déjà qu’il passe à 10, lorsqu’on l’aura atteint, on pourra encore viser une incidence nulle comme prérequis à la « restitution des droits fondamentaux“ – pour être bien sûr que l’infection ne se remette pas à flamber.

Pour justifier cela, la chancelière et les ministres-présidents ont invoqué le principe de précaution : on ne saurait pas vraiment à quel point les mutants pourraient être dangereux pour nous, c’est pourquoi il ne faudrait pas commencer trop tôt à alléger les mesures. Le fait de ne pas savoir serait suffisant pour justifier le maintien des restrictions de libertés les plus complètes dans l’histoire de la république fédérale.

La charge de la preuve est inversée : ce n’est plus à l’État de prouver que les limitations des droits fondamentaux sont nécessaires. Bien au contraire, les citoyens ne peuvent escompter se voir accorder par les pouvoirs publics, avec parcimonie, de „nouvelles libertés“ (dixit Merkel) que lorsque de l’avis du gouvernement le danger du Corona aura été écarté. Hinnerk Wißmann a commenté cela avec justesse : « la liberté, qui doit faire la preuve de son innocuité, est abolie ».

Le plus grand danger pour l’ordre libéral démocratique ne résulte pas des actuelles restrictions liées à la pandémie, mais que les mécanismes politiques de réduction des libertés, conçus à l’origine pour durer un temps très court – comme cela avait été annoncé lors du premier confinement et évalué en conséquence par les tribunaux – deviennent la « nouvelle normalité“.

Nous nous habituons à eux, et ils sont sortis de la boîte à outils par les politiciens, selon leur bon vouloir : la liberté n’est plus par principe illimitée, comme dans un État de droit, mais est concédée par les pouvoirs publics, lorsqu’aucun virus ou aucun événement n’est à craindre, contre lequel il conviendrait par précaution et attention de se prémunir.

Le virus ne se laissera pas éliminer

Le Sars-CoV-2 ne sera jamais éradiqué, mais peut au contraire toujours ressurgir en nouvelles vagues, même si elles ne sont plus si fortes, à mesure que la population sera immunisée – et avec l’argument des mutants, on parviendra toujours à justifier un confinement, et un jour, Sars-CoV-3 permettra de reprendre le jeu à son début. Il n’y a pas de retour à la normalité de l’État de droit sur la base d’un tel schéma de pensée.

Si l’on veut sauver l’ordre libéral et empêcher que le renversement des fondements de l’État de droit devienne le nouvel état normal, il faut prendre du recul et se demander si la Loi Fondamentale permet aujourd’hui encore la prorogation du confinement. Quelles sont les raisons constitutionnelles qui ont permis éventuellement de le justifier auparavant ? Ces raisons valent-elles encore aujourd’hui ?

La justification officielle de réduction des contacts, de fermeture des entreprises, des commerces et des écoles, l’interdiction d’événements, etc. était que l’on voulait aplatir la courbe des infections, afin d’éviter la menace d’une saturation des unités de soins intensifs si les chiffres continuaient à grimper ; on prétendait éviter une situation dans laquelle on ne pourrait fournir à tout patient nécessitant une assistance respiratoire l’appareil dont il aurait besoin, si bien qu’un triage deviendrait nécessaire.

Alors qu’à l’origine, il s’agissait seulement d’éviter les formes sévères de la maladie et la mortalité induite par le fait que la saturation des unités de soins intensifs interdirait un traitement optimal de tous les patients, on en est venu avec le temps à donner de plus en plus souvent aux mesures Corona l’objectif de réduire le nombre de morts du Corona et le nombre de formes sévères.

Dans la résolution prise par la chancelière et les ministres-présidents le 13 décembre, les deux objectifs sont encore mentionnés ensemble. Dans les résolutions plus récentes, aucun objectif n’est plus nommé.  Et dans de nombreuses déclarations de politiques, il s‘agit plus désormais que d’éviter des morts du Corona. Comment faut-il apprécier la constitutionnalité du confinement à l’aune des objectifs déclarés ?

À supposer que le danger qu’une saturation des services de soins intensifs par des patients atteints du Covid-19 puisse survenir et que, pour cette raison, un grand nombre de malades ne puissent être pris en charge de manière optimale, ait bien existé, il est clair qu’aujourd’hui, ce danger est écarté, et que, probablement, il ne reviendra pas par le fait de l’épidémie de Sars-Cov-2, de quelque manière que les chiffres de l’infection évoluent.

Cela tient à la structure par âge des patients avec forme sévère du Covid-19, combinée aux mesures de protection qui ont enfin été prises au bénéfice des groupes à risque ainsi qu’aux progrès de la vaccination des personnes âgées.

Une très grande partie des patients Covid-19 nécessitant des soins intensifs vient des établissements pour personnes âgées et dépendantes. Ces établissements ont été des foyers d’infection et de mortalité. Après qu’on a négligé de manière coupable leur protection spécifique l’année dernière, il semble qu’elle soit désormais sérieusement en place – avant tout grâce à une politique de tests systématiques.

Cela seul devrait déjà avoir pour conséquence que la situation dans les unités de soins intensifs se détende sensiblement. À cela s’ajoute qu’après la vaccination de la plupart des occupants des EHPAD et plus généralement des personnes de plus de 80 ans, le nombre des formes sévères nécessitant un passage en soins intensifs doit s’effondrer.  Comme l’âge moyen des „morts du Corona“ est de plus de 80 ans, le nombre des patients du Corona en unités de soins intensifs va également s’effondrer, s’il n’y a plus beaucoup de malades sévères dans cette classe d’âge.

Depuis début janvier, le nombre de cas Covid-19 traités en soins intensifs est déjà tombé de 5700 à 2900 environ. La courbe d’occupation [des lits] montre une pente forte à descendre. Selon toute vraisemblance, il n’y aura pas pour autant de ré-augmentation forte si les chiffres de l’infection repartent à la hausse.

L’objectif « d’éviter la saturation du système de soins“ ne permet donc plus de justifier le confinement. Pour atteindre cet objectif, le confinement n’est en tous cas pas indispensable. Si les politiques pensent que l’on a besoin d’une plus grande marge de sécurité vis-à-vis d’une surpopulation en unités de soins intensifs, ils doivent s’employer à en augmenter la capacité. L’État ne doit pas résoudre un problème qu’il peut résoudre par lui-même en limitant les libertés individuelles des citoyens.

Évidemment, des gens continuent à mourir du Covid-19 lorsque les soins intensifs ne sont pas saturés. Peut-on justifier le confinement avec cet argument ? L‘objectif de réduire le nombre de „morts du Corona“ et de formes sévères supporte-t-il les entraves aux libertés du confinement ?

C’est une question de mise en balance. D’un côté – celui du confinement – on trouve les plus grandes restrictions aux libertés individuelles depuis la fondation de la république fédérale, des dommages économiques comme il n’y en a jamais eu en temps de paix du fait de décisions politiques, la destruction de milliers d’existences de la classe moyenne, la perte de formation d’élèves, des millions d’enfants gravement pénalisés dans leurs possibilités de développement, avec de graves atteintes psychiques pour des centaines de milliers d’entre eux, et des cas innombrables de maltraitance, y compris physique.

Cette énumération est loin d’être complète, mais cela devrait être assez clair : ces restrictions de libertés et les dommages qui en résultent, d’une telle ampleur, ne peuvent soutenir le test de proportionnalité que si le danger ainsi écarté est extraordinairement grand. Est-ce le cas avec le Covid-19 ?

Pour répondre à cette question, il faut comparer le risque de mourir du Covid-19 avec d’autres risques mortels. Au cours de l’année 2020, selon le Robert-Koch-Institut, sont mortes „du ou bien avec“ le Covid-19 42.000 personnes. Le nombre de morts dû au Covid-19 nous est inconnu, puisque le politique ne l’a pas fait établir. En 2019 (les chiffres de 2020 ne sont pas encore disponibles), 231 300 personnes sont mortes d’un cancer, dont 44.800 d’un cancer du poumon ou des bronches. 331.200 personnes sont mortes d’une maladie cardiaque, 67.000 d’une maladie du système respiratoire. La comparaison ne dit pas que le Covid-19 n’est pas dangereux. Mais le Corona n’est ni la peste ni le choléra.

Le risque de mourir du Covid-19 est moyenne bien plus faible que celui de mourir d’autres maladies. Il est très faible pour les personnes en bonne santé, extrêmement faible pour les personnes jeunes et en bonne santé, tandis qu’il est élevé pour les gens âgés ayant des antécédents de maladies graves. Mais ce risque lui-même peut être considérablement réduit par une protection spécifique des groupes vulnérables, par la vaccination, par le renforcement du système immunitaire.

Il restera toujours un certain risque – pas seulement pour des personnes âgées non-vaccinées avec de multiples antécédents médicaux. Mais ce risque n’est pas plus grand que beaucoup de risques avec lesquels les hommes ont vécu depuis toujours – à tout le moins pas si extraordinairement plus grand qu’il permette de justifier que l’on paralyse la société.

Par le fait, le confinement ne consiste pas à isoler des personnes hautement infectieuses, afin qu’elles n’en contaminent pas d’autres. Bien au contraire, les restrictions de contact, la mise à l’arrêt des entreprises, l’interdiction d’événements et l’obligation de porter un masque ne touchent presque exclusivement que des gens en bonne santé et non-contagieux. Selon le RKI, parmi les 83 millions de personnes vivant en Allemagne, 116.000 sont „infectées“. Environ la moitié d’entre eux ne sont pas contagieux, ils ne peuvent donc contaminer personne.

Actuellement, la moitié infectieuse des „cas actifs“ correspond à environ 0,07 % de la population. Comme les testés positifs doivent rester en quarantaine, ils ne représentent aucun danger. Le danger de contagion vient des infectés non-identifiés, c’est-à-dire de ceux qui ne sont pas – pas encore – testés. Comme les personnes asymptomatiques, qui ne savent rien de leur infection et ne se font donc pas tester, ne jouent dans la propagation qu’un rôle très mineur, parce que leur charge virale est vraisemblablement très faible, toute cette affaire de confinement tourne autour des seules personnes qui sont infectées par le Sars-Cov-2 et vont être malades, mais ne le savent pas encore.

Ceux-ci peuvent, durant les quelques jours où ils sont contagieux, avant de se rendre chez le médecin ou bien de se faire tester, transmettre le virus. Ainsi, le politique fait peser le confinement sur toute la population parce qu’au milieu de 99,9 % de personnes non-contagieuses, il y en a encore moins de 0,1 % qui circulent, et qui sont susceptibles de transmettre le virus du Sars-Cov-2 pendant quelques jours.

Historiquement sans précédent

Une telle entrave massive aux libertés de gens qui ne menacent en rien leurs semblables est sans précédent dans l’histoire. Dans un État de droit, en vue de se protéger d’un danger, on ne doit fondamentalement s’en prendre qu’à ceux qui sont la cause du danger et entraver leur liberté. La mise à contribution des « non-perturbateurs“, comme on désigne en allemand juridique ceux qui ne sont pas à l’origine du danger, n’est autorisée qu’en situation d’urgence, c’est-à-dire lorsqu’il n’y a absolument aucun autre moyen d’écarter le danger, et ce pour un temps limité.

Restreindre la liberté de 83 millions d’êtres humains qui ne sont en rien responsables du danger à écarter est une situation d’exception si extrême que ce pourrait être mortel pour l’État de droit si l’on en venait à s’y habituer et à la considérer comme normale. En une année de Corona, la moitié a passé avec les auberges, hôtels et autres restaurants fermés.

Le politique, dans sa „ »Corona-fureur“ a perdu toute mesure. Des sorties de personnages politiques comme « chaque mort est un mort de trop“ ou bien „la vie est le bien le plus précieux“ ont conduit à une attitude d’absolutisation de la protection de la vie. Ce n’est pas conciliable avec la Loi Fondamentale. C’est à juste titre qu’il n’est encore venu à personne l’idée d’ordonner un confinement à chaque vague de grippe, ou bien d’interdire purement et simplement la circulation automobile.

Naturellement, le droit à la vie est le droit le plus fondamental. Mais le Covid-19 est une maladie, l’épidémie est une catastrophe naturelle – ce n’est pas l’État qui tue. La constitution n’impose pas au gouvernement de nous protéger à n’importe quel prix de la mort. L’État doit protéger notre vie, y compris des épidémies.

Mais il doit maintenir les libertés individuelles et l’ordre libéral lorsqu’il organise la défense contre les risques d’une épidémie. Les dommages qu’il occasionne avec ses mesures de défense ne doivent pas l’emporter sur leur utilité. Dans une situation où la saturation du système de santé n’est plus à craindre, le confinement n’est plus proportionné.

La politique basée sur les taux d’incidence que suit désormais le gouvernement fédéral est irrationnel et contraire à la constitution. Les taux d’incidence considérés en eux-mêmes ne disent rien de la dangerosité de la situation. Le politique peut les modifier à sa guise à la hausse ou à la baisse, en testant plus ou moins. Et ils ne reflètent en aucune manière le poids des entraves aux libertés individuelles et les immenses dommages collatéraux d’un confinement. Pour cette raison, ils ne sont pas appropriés pour justifier des restrictions aux libertés fondamentales, surtout pas de l’ampleur d’un confinement.

La raison du taux d’incidence à 50 était à l’origine qu’au-dessus de ce seuil, il ne serait plus possible aux agences de santé de remonter les chaînes de contamination. Cela fait longtemps que ce n’est plus vrai. Quant au seuil à 35 comme critère du confinement, il n’a absolument aucune justification cohérente. Aucun juge ne peut accepter que l’on fonde un confinement sur le franchissement d’une valeur de taux d’incidence, sauf à se considérer comme la créature du gouvernement.

Le gouvernement doit maintenant abandonner son fétichisme du taux d’incidence. Les ministres-présidents doivent savoir que, s’ils s’entêtent à suivre Angela Merkel sur le terrain glissant du taux d’incidence, lors de la prochaine conférence du 3 mars, personne n’acceptera de les croire s’ils prétendent qu’ils n’avaient pas conscience d’être dans l’illégalité.

Dietrich Murswiek
03/00/2021

Traduction de François Stecher, correspondant de Polémia en Allemagne