Le projet d’ouverture du mariage aux couples homosexuels a déjà fait l’objet d’un grand nombre d’articles sur notre site mais il manquait le point de vue d’un juriste sur la question. Éric Delcroix traite ce sujet sous l’aspect de l’histoire du droit.
Le débat sur le projet d’ouverture du mariage aux couples homosexuels justifie, au-delà des passions, quelques réflexions que je crois conformes à ce que l’on appelait jadis, plus que naguère tant les choses vont vite, le sens commun.
Objet de l’institution
Historiquement, la finalité du mariage est l’organisation sociale de la procréation. Le mariage a toujours été conçu comme fondateur de la cellule de base de la famille, lieu de la procréation et de l’éducation des enfants. Le projet d’ouverture du mariage aux couples du même sexe perd évidemment de vue ces réalités et ouvre l’institution à deux dérives :
- Celle de l’immixtion inédite de la puissance publique dans le domaine de l’amour, dérive totalitaire redoutable – cet amour que Céline décrivait plaisamment comme « l’infini à la portée des caniches ». Faire des institutions publiques l’arbitre des relations affectives a quelque chose de terrifiant.
- Celle de préparer le terrain à l’adoption par les époux homosexuels, parachevant la dissolution de la famille biologique, ce qui est ressenti comme normal par les esprits antiracistes.
Qu’était la famille ?
La famille était traditionnellement en Europe la cellule constitutive de base de la nation (natus, natio, communauté de naissance), mais il est vrai qu’elle n’est plus guère comprise comme telle.
Les mentalités ont évolué, encouragées par l’État, notamment en France, sous l’empire de la droite institutionnelle, essentiellement dans les années soixante-dix, déjà au nom des sentiments, subjectivités affectives si peu adaptées au raisonnement juridique.
Tout d’abord, ce fut la mise à égalité de l’enfant légitime et de l’enfant adultérin, faisant du point de vue de la progéniture un statut indifférencié qui revient à autoriser de fait la polygamie. Auparavant, seul l’enfant légitime portait le nom de la famille – de façon coutumière (*) celui du père, parfois accolé à celui de la mère – et avait vocation à recueillir l’héritage familial. La loi était dure, mais la famille, comme institution, était, pour la puissance publique, non pas le lieu de l’amour et du Bisounours, mais la matrice d’un peuple, d’une nation et d’une ethnie. Dans ce système, la mère de famille ne risquait pas de voir ses enfants mis en concurrence avec les bâtards d’un mari volage… C’était avant la reconnaissance par l’État, ce « monstre froid » (Nietzsche), d’une catégorie juridique chez le sujet de droit, catégorie extravagante jusqu’ici inconcevable, celle de l’énamouré (mais puisqu’il l’aime, mais puisqu’ils s’aiment, etc.).
Ensuite, ce fut le démantèlement de la souche raciale, au sens premier du terme, de la lignée, par l’apparition d’un véritable « marché » de l’enfant (n’entend-on pas parler d’un « droit à l’enfant » ?). S’inspirant du droit romain, qui privilégiait l’ingenuus (enfant biologique de bonne naissance), Napoléon avait introduit dans le Code civil l’institution de l’adoption, bien éloignée de ce qu’elle est devenue… Pour le Code civil – Code Napoléon – l’adopté ne pouvait être qu’une personne majeure et l’adoptant qu’une personne sans enfant d’au moins cinquante ans. Le procédé visait à éviter, autant que faire se peut, de casser la famille biologique par la mise en concurrence des enfants légitimes avec des pièces rapportées pour le port du nom, des titres et le partage du patrimoine. Il n’était pas possible d’adopter n’importe qui.
Qu’est devenue la famille aujourd’hui ?
Selon le Code civil, la condition la plus courante était celle de l’adoptant ou des époux adoptants qui s’étaient occupés « pendant au moins six ans » de l’éducation de l’adopté du temps qu’il était mineur. Ces soins au mineur ne donnaient toutefois pas un droit à l’adoption : encore fallait-il que l’enfant, devenu majeur et donc enfin adoptable, y consente. Il n’était pas question de « droit à l’enfant » en ce temps-là.
Ce n’est qu’en 1923, en présence de nombreux enfants orphelins de la Grande Guerre, que le législateur a permis l’adoption des mineurs. (Il est vrai que le droit romain admettait déjà l’adoption d’une personne impubère.) Il fallait tout de même, pour adopter, ne pas avoir d’enfant, avoir au moins trente-cinq ans et, pour l’adoption par des époux, que leur mariage ait au moins huit ans : toujours ce souci de protéger la famille ; toujours ce souci de privilégier la lignée. C’était avant les réformes de la Ve République…
En effet, toutes ces rudes institutions protectrices de la famille ont été démantelées, en conformité avec les droits de l’homme, pervertis depuis une cinquantaine d’années par le principe égalitariste de non discrimination : démantelées sans guère d’opposition, tant cela est en phase avec l’individualisme exacerbé contemporain alors que la famille est un milieu holiste par nature. En tout cas, cette évolution ne s’est heurtée à aucun volontarisme d’opposition de l’État – sous Pompidou et Pleven –, bien au contraire, alors que c’était une question sociétale et non de mœurs. Il y a toujours un ministère de la Famille, mais plus de doctrine susceptible d’appuyer une politique familiale. Il est intéressant de voir que, de nos jours, la majorité des enfants naissent hors mariage, dans des proportions qui correspondaient, dans les années soixante, à peu près au taux qui prévalait aux Antilles et chez les Afro-Américains. Autres temps autres mondes…
Ouvrir le mariage ou… l’abolir?
Depuis 1972, l’enfant légitime est mis en concurrence parfaite, c’est-à-dire indifférente et égale, avec l’enfant adultérin, et les adoptions peuvent se faire malgré l’existence d’enfants naturels ou légitimes. C’est comme on veut : à la carte, « à ma guise » pour reprendre le slogan publicitaire d’une compagnie d’assurance. Au surplus les principes de l’adoption ont été inversés et l’adoption vise de nos jours d’abord les mineurs. Aussi s’est-il constitué un véritable marché international de l’enfant, avec ses modes, ses coûts et ses races au choix, comme pour les chiots…
Dans ces conditions de chaos familial, faut-il ouvrir le mariage à tous les énamourés ou, dans une vision plus pragmatique et rigoureuse, ne vaut-il pas mieux le supprimer purement et simplement ? Les couples pourraient bénéficier d’un statut civil volontaire, un peu à la façon du PACS, à convenir par devant un notaire comme régime régissant l’organisation de leur patrimoine. Ce statut permettrait aussi la réversion de la retraite. Et dans ce cas, les enfants leur conféreraient ces avantages fiscaux que le seul amour ne saurait raisonnablement justifier.
Le mariage légal, profane, avait été institué pour concurrencer le mariage religieux et d’abord catholique. Aussi est-il interdit au ministre d’une religion de célébrer des mariages sans que les fiancés justifient de leur mariage civil préalable (art. 433-21 du Code pénal). L’Eglise, qui est ici dans son rôle avec le refus du mariage homosexuel, serait bien avisée de revendiquer, en cas de vote du projet de loi, l’abrogation de cette mesure.
Éric Delcroix
22/11/2012
(*) Le nom marital relevait d’une coutume multi-séculaire. Ce n’est qu’en 1893 que cette dernière a été reconnue par la loi. Aujourd’hui c’est « à ma guise » (voyez supra), le nom du mari, de la femme ou des deux, ce qui ne fait qu’ajouter à la confusion dans les lignées (art. 311-21 nouveau du Code civil).
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