Par Éric Delcroix, juriste, essayiste et écrivain, auteur de Droit, conscience et sentiments ♦ Les évolutions philosophiques du droit ont un impact considérable sur notre société toute entière. Démonstration avec ce texte aussi précieux qu’édifiant par Éric Delcroix.
Polémia
Lois fondamentales ou constitutionnelles
Les modifications du vocabulaire juridique peuvent dissimuler des changements dans la philosophie du droit.
Sournoisement ce que l’on appelait en France les libertés publiques impartiales, se muent en droits fondamentaux moralisateurs à l’échelle de l’Europe. Glissement sémantique hautement révélateur et redoutable. Précédemment, les droits fondamentaux ne portaient pas sur les droits subjectifs des personnes privées, mais sur les fondations juridiques de la société. Aussi le Littré (1881) donne-il comme l’une des acceptions de Fondamental « La loi fondamentale d’un État. »
Prenez, par exemple le Précis d’histoire du droit français, par Amédée Bonde (Librairie Dalloz, 1927), § 221, on y lit ce titre : « Les lois fondamentales du royaume de France limitaient l’autorité royale » (le mot loi étant ici entendu lato sensu, recouvrant d’abord le droit coutumier plutôt que le droit écrit). Bref, il s’agissait de la constitution de l’Ancien régime, détaillée dans l’ouvrage, savoir : Succession, majorité, régence ou inaliénabilité du domaine royal etc. L’emploi de cette notion de lois fondamentales du royaume était constant, comme l’enseignait le professeur Jean-François Lemarinier dans ses cours d’histoire du droit et des faits sociaux à Paris (cf. polycopiés de son cours de première année de licence 1963-1964, pp. 1035 et suivantes).
Historiquement, et avec le soin primordial de l’intérêt général, les lois fondamentales étaient donc uniquement celles qui donnaient aux États leur régime constitutionnel… Mais c’était avant l’assomption de l’individu-roi.
Dérive individualiste du droit dans l’après guerre
La dérive individualiste de la notion de droit fondamental remonte probablement à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales élaborée, sous l’égide du Conseil de l’Europe le 4 novembre 1950. Convention signée par la France mais, dans un premier temps sans reconnaissance du droit de recours individuel devant la Cour européenne des droits de l’homme qu’elle instituait, avant d’y céder sous Mitterrand (1988).
Le 18 décembre 2000, s’y est surajoutée la redondante Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, sans juridiction spécifique attitrée, mais qui s’impose néanmoins au titre de l’ordre public, notamment devant la Cour de justice de l’Union européenne. Rédigée comme la précédente, et plus encore, dans un pathos permettant une dérive qui s’analyse comme un effacement du droit derrière la morale (non sans céder à l’inclusivité, tels ces « tout citoyen ou citoyenne »), toujours avec les concepts pâte à modeler de « dignité humaine … liberté … solidarité » etc. Au passage, la Charte oblige les pays participants à rester liés à la convention de Genève du 28 juillet 1951 sur les réfugiés, devenue l’un des moyens de submersion migratoire de nos nations. Mais surtout la Charte s’ancre dans l’ordre moral anti-discriminatoire (article 21).
N’en espérons rien, même si contrairement à la convention de 1950, elle n’énonce nulle restriction à la liberté d’opinion ou d’expression (article 10, § 2 de la Convention), sa proclamation (article 11 de la Charte) y ajoutant même la précision suivante : « Les arts et la recherche scientifique sont libres » (article 13), c’est en application du nouvel ordre moral anti-discriminatoire. Aussi, toutes ces grandes proclamations n’empêcheront-elles pas les atteintes à ces libertés par des lois telles les lois Pleven (1972), Fabius-Gayssot (1990) ou Perben II (2004), pour s’en tenir à la France. En effet, il s’agit de morale et non plus de droit et dès lors la casuistique l’emporte sur la raison juridique. Au nom du Bien.
Le reflet de Narcisse
Quant aux lois constitutionnelles, aux fondations juridiques des sociétés, elles sont submergées et paralysées par les droits individuels que l’on y insère selon le modèle puritain des États-Unis, alors qu’elles ne devraient avoir pour objet que l’organisation et le fonctionnement des pouvoirs publics, bref les principes fondamentaux de la vie publique…
Désormais ce qui est fondamental c’est l’individu, cellule liquide micro moléculaire narcissique, dénoncée par Christopher Lasch.
L’individu est devenu, pour ainsi dire, non plus seulement un simple sujet de droit privé, mais également un sujet de droit public opposant ses droits et ses ambitions égoïstes, à hauteur d’État, à l’intérêt général qui n’a donc plus la possession des droits fondamentaux.
Nous sommes loin de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, qui au-delà de ses maladresses entendait en finir avec l’arbitraire royal venu des temps médiévaux, en appelant à la loi formelle d’un pouvoir législatif autonome. En effet, si (« sous les auspices de l’Être suprême » !) elle invoque « la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme », elle en réserve les modalités d’application au seul pouvoir législatif formel, à « la loi » stricto sensu, « expression de la volonté générale » (article 6) c’est-à-dire à la loi écrite. La Déclaration ouvre les temps de la nomocratie légaliste, abolie de nos jours par l’État de droit qui a instauré la suprématie du juge confesseur (non élu), gardien la transcendance des droits fondamentaux…
L’intérêt général, lui, n’est plus fondamental, pourtant narcisse n’est qu’un reflet, une illusion du monde virtuel : Fiat justicia pereat mundi (peu importe le sort du monde pourvu que justice soit faite). Mais les lendemains seront cruels au si fragile sujet de droit, quand il découvrira, peut-être trop tard, qu’il n’est qu’un objet sans substance de l’histoire.
Eric Delcroix
14/01/2023
Crédit photo : Domaine public
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