Liberté d’expression et débat démocratique

Rétablir la liberté d’expression, XXX^e Université annuelle du Club de l’Horloge les 15 et 16 novembre 2014. Texte n°5 : Liberté d’expression et débat démocratique, par Jean-Philippe Feldman, avocat à la cour, professeur des universités.

La démocratie est le système politique dans lequel le pouvoir souverain appartient au peuple qui l’exerce directement ou par l’intermédiaire de ses représentants. Dans ce type de régime, la conduite des affaires publiques repose sur la règle de la majorité. Mais, pour que celle-ci reste réelle, la démocratie implique la liberté d’expression donc le droit pour la minorité de manifester ses opinions. En conséquence, il s’agit de déterminer ce qui va réfréner le pouvoir de la majorité pour permettre la liberté d’expression et d’opinion, en y incluant la liberté de la presse. La question posée aux démocraties occidentales est alors d’apprécier le stade à partir duquel une limite doit être apportée à cette liberté d’expression. Ainsi, en France, pour les constitutionalistes, les libertés ne sont jamais absolues.

En fait, la démocratie n’est pas libérale et elle n’est pas non plus une fin en soi. Pour Friedrich Hayek, si l’existence d’un régime démocratique revêt certainement une grande importance, cette institution politique représente surtout la seule qui puisse garantir un changement pacifique de gouvernement. Raymond Aron considérait, d’un point de vue sociologique, que la démocratie est l’organisation de la compétition pour l’accession au pouvoir. C’est pourquoi, il convient de respecter la minorité pour permettre à celle-ci de devenir un jour la majorité.

La liberté d’expression est ainsi un élément fondamental pour le fonctionnement de la démocratie. Elle doit donc, en droit interne, faire l’objet d’une protection constitutionnelle. Édouard de Laboulaye (1811-1883), titulaire de la chaire d’Histoire des législations comparées au Collège de France de 1849 à 1883 et auteur, entre autres, de La République constitutionnelle (1871), distinguait deux écoles : l’école révolutionnaire ou française ; l’école américaine.

L’école française

D’un point de vue normatif, la liberté d’expression est une valeur plus élevée que les autres valeurs. De ce fait, la dimension libérale de la démocratie ne saurait reposer sur la loi. En effet, si elle dépendait du seul pouvoir législatif la liberté d’expression serait susceptible d’être amendée selon l’évolution des majorités.

En France, il faut admettre que, dans ce domaine, les textes sont défaillants. Ainsi, l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 24 août 1789 stipule : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi ». Les derniers termes de l’article, « dans les cas déterminés par la loi », introduisent une restriction capitale, caractéristique du légicentrisme français. La France, en effet, héritière de la Révolution, pratique le « culte de la loi » : quand un peuple devenu libre a établi de sages lois, sa révolution est faite, déclarait Saint-Just.

L’école américaine

La Constitution américaine a été votée le 17 septembre 1787 par une convention réunissant à Philadelphie les représentants des treize premiers États fédérés. À l’origine, elle comprend sept articles dont le cinquième prévoit une procédure d’amendement.

Le premier amendement porte sur la liberté d’expression : « Le Congrès ne fera aucune loi qui touche l’établissement ou interdise le libre exercice d’une religion, ni qui restreigne la liberté de la parole ou de la presse, ou le droit qu’a le peuple de s’assembler paisiblement et d’adresser des pétitions au gouvernement pour la réparation des torts dont il a à se plaindre ».

La Constitution borne ainsi les dérives possibles. Édouard de Laboulaye prête une supériorité à cette Constitution.

Mais quelles sont les raisons pour lesquelles l’État doit s’abstenir de toute intervention propre au domaine de la liberté d’expression ? Benjamin Constant y répond en affirmant que les opinions ne relèvent pas d’une juridiction humaine. Car les erreurs se détruisant par elles-mêmes, la législation n’a donc rien à y voir.

Présentement, en France la liberté d’expression est contrainte par trois causes :

• une législation abusive au travers, notamment, des lois mémorielles,
• une direction de la pensée commune à la fois au monde politique, à celui des intellectuels et à la presse,
• la dépendance de la presse à l’égard de l’État qui la finance et qui lui apporte son aide lors du lancement de certains journaux ; de plus, ils se nouent des liens « incestueux » entre la presse et le personnel politique. Il faut noter que cette dépendance des journaux vis-à-vis de la puissance publique n’est pas récente. Déjà, la Gazette de Théophraste Renaudot était financée secrètement par Richelieu.

Dans cet univers où les médias exercent un rôle prépondérant dans la construction de la pensée et de l’opinion, l’une des singularités les plus manifestes tient à la prééminence des idées de gauche voire d’extrême gauche chez les journalistes.

Leur engagement que reflète l’orientation de leurs informations et de leurs commentaires, représente une entrave majeure à la libre expression des positions et des réflexions. Divers sondages réalisés témoignent de cette nette inclination chez eux pour la gauche. En 2001, par exemple, un sondage avait montré que l’opinion d’une très nette majorité des journalistes penchait en faveur de la gauche. À la veille des élections présidentielles de 2012, deux sondages, l’un réalisé auprès des étudiants du Centre de Formation des Journalistes, l’autre à l’École supérieure de journalisme de Lille donnaient des résultats encore plus accentués (100% des étudiants du CFJ s’étaient prononcés pour un candidat de gauche ou d’extrême gauche et 87% de ceux de l’ESJ de Lille).

À propos de cette liberté d’expression, il convient également de souligner, à l’exemple de nombreux autres domaines, l’influence prégnante du droit européen sur le droit français. Ce qui n’empêche pas les règles européennes relatives à la liberté d’expression de revêtir un caractère ambivalent. Ainsi l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme stipule :

Article 10-1

Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n’empêche pas les États de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisations.

Article 10-2

L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire.

L’alinéa 2 est rédigé à l’image d’un texte d’inspiration socialiste. En effet, il prévoit des limites très larges. Néanmoins, certains arrêts de la Cour européenne ont été particulièrement intéressants, tel l’arrêt Handyside du 7 décembre 1976.

D’une manière générale, entre 1995 et 2004, il faut noter que la Cour a rendu neuf décisions sur l’exercice de la liberté d’expression en France et celle-ci a été condamnée sept fois. En droit interne, il existe assez peu de décisions du Conseil constitutionnel qui concernent la liberté d’expression, à l’exception de celle du 28 février 2012 annulant la loi du 31 janvier 2012 qui avait prévu de réprimer la contestation de l’existence de génocides reconnus par la loi.

Par un arrêt du 7 mai 2010 la Cour de cassation a refusé de transmettre au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité relative à la loi Gayssot.

En conclusion, il convient d’observer que la liberté d’expression a été souvent la victime d’une vision moralisatrice. Il faut ajouter qu’elle a parfois été défendue par des personnes peu recommandables. Mais, avant tout, ce qui compte est le principe. On ne saurait juger des conséquences de ce principe car aucune d’entre elles ne devrait entraver la recherche de la vérité.

Jean-Philippe Feldman